刑事法律的渊源

出处：按学科分类—政治、法律 复旦大学出版社《香港法律实用全书》第637页（1657字）

香港的刑法，从内容到形式，都曾受到英国法律的深刻影响，并结合香港社会的实际情况有所变通和发展。同时，中国法律对它也有一定程度的影响。因此，香港刑法的渊源既有英国普通法、衡平法、制定法，也有香港自身的条例和附属立法、判例法，又有中国的成文法和习惯法，还有权威着作和国际条约，概括说来，香港刑法的渊源主要有：

1．《香港特别行政区基本法》。九七香港回归祖国以后，《基本法》在香港所有法律中处于最高的地位，具有最高的效力，其他一切法律均不得与其抵触。

2．香港原有法律。根据《基本法》第8条的规定，“香港原有法律”是指普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，不包括香港九七前实行的《英皇制浩》、《皇室训令》等，并且，“香港原有法律”不能与《基本法》相抵触。由普通法和衡平法构成的英国判例法是香港刑法的重要渊源。香港还有各种关于刑事犯罪的条例，如：《刑事罪条例》、《侵害人身罪条例》、《偷盗罪条例》、《防止贿赂条例》、《赌博条例》、《简易程序治罪条例》等。附属立法是对条例的一种补充。

3．香港特别行政区立法会制定的法律。这些法律也是香港刑法的渊源之一，但不得与《基本法》抵触。

4．经香港特别行政区立法会修改后的法律。这是指与香港《基本法》有部分抵触，须经立法会修改的香港原有法律中的某项刑事法律。例如：《1997年公安(修订)条例》、《1997年社团(修订)条例》等，这些法律经修改后成为香港特别行政区的法律，也是香港刑法的渊源之一。

5．香港特别行政区终审法院和高等法院(包括原讼法庭和上诉法庭)创制的新的判例法。

6．国际公约。香港通过各种方式，参加了许多国际条约。例如：1963年《关于在航空器内犯罪和犯有某些其他行为公约》、1970年《关于制止非法劫持航空器公约》、1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》等。九七以后，已在香港适用的国际协议仍可继续适用，因此，这些国际条约也是香港刑法的渊源。

7．权威性着作。有少数法学家的权威性着作是普通法原则存在的原始权威根据，它们也是香港刑法的次要渊源。例如：马修·黑尔的《普通法与刑事诉讼史》，威廉·布莱克斯通的《英国法释义》，米歇尔·福斯特的《刑法》等，香港的法官对这些着作十分重视，常在判案时引证。

犯罪的概念是刑法首先要回答的问题，香港刑法认为，刑事犯罪是指危害社会的违法行为，其后果是犯罪者应受惩罚。不仅刑事犯罪本身是犯法行为，协助罪犯实现犯罪意图的行为也是犯法的。香港刑法对协助或教唆犯罪，策划共谋犯罪，预备犯罪，窝藏罪犯，接受赃物，向警察提供或者威胁他人向警察提供有关罪犯虚假情况的人，都规定了刑罚。

在香港的刑事法庭上，要指控一个人犯罪，控方必须证明：

(1)案情属于法律规定的犯罪；

(2)被告具有违法行为，并且被告在进行大部分违法行为时，具有犯罪意图。

法庭不能以“莫须有”的罪名判定被告有罪，因此，在检控罪犯时，控方必须指明被告犯有什么成文法或普通法的罪行。如果是成文法罪行，指控时要引述有关条例规定；如果是普通法罪行，指控时要说明是渊源于普通法。

香港大部分刑事审判关键在于对案件事实的争论，即控方能否向法庭证明犯罪是如何发生的，法庭是否相信辩方的辩护。