债的担保

出处：按学科分类—政治、法律 中山大学出版社《澳门特别行政区法律通览》第488页（3149字）

债的担保是指为确保债权人的债权得以实现而由担保人的特别保证，它是督促债务人自觉履行债务、保障债权实现的一项重要法律制度。当债权人和担保人之间确立担保关系后，便在原来的债权债务基础上，又补充了某种新的权利和义务关系，即担保之债担保之债是从债，是具有从属性质之债，它随主债的设立而设立，也随主债的变更、消火而变更、消灭。

债的担保可区分为一般担保和特别担保两种。前者指的是财产担保，这里的财产指的是债务人的财产，即已被查封的财产；债务人的财物之所以可构成一般担保，是因为所有的债权人均可利用其财产支付其债务；享有一般担保的债权人称为一般债权人，他们具有平等的地位。后者——特别担保系指双方当事人可以协议或由法律本身规定一种特别担保，即以债务人之外的其他财物作担保，以保证债务的履行，或赋予债权人对债务人甚至第三人的特定的财物某些特别的权利。享有这种担保的债权人称为特惠债权人。

特别担保包括人的担保和物的担保。人的担保称为保证，即由债务人之外的第三人承担履行债务的责任，亦即是说，第三人以其财产作担保，保证他人债务的履行。物的担保是以某个物权作担保，直接体现在某些财物上，是具有保证某个特定债权职能的物权。特惠债权人享有被优先支付的权利。《澳门民法典》规定的物的担保中，较为重要的有质押、抵押、优先债权和留置权等。

●保证。亦称人的担保，保证人就债权的满足负担保之责，因此其本人须对债权人承担债务。担保人的债务从属于主债务人所承担的债务。保证由保证人与被担保之债的债权人订立，保证合同的成立以保证人明确承担保证责任的意思表示为必要条件，而无须征得债务人的同意。保证之债是从债，被担保人之债是主债，担保之债的发生以主债的存在为前提，并随主债权的转移而转移，亦随主债权的变更、消灭而变更、消灭。

●质押。质押是指债务人或第三人将财产移交给债权人保管，以此作为债务人清偿债务的担保，债务人不清偿债务时，债权人得以移交物变卖所得价金优先受偿。将财产质押的人为出质人，获得质押财产的人为质权人。质押以质押物交付给债权人保管为生效的条件。占有质押物后，质权人应保管好质押物，负责必要的维修。未经出质人同意，不得使用质押物。债务人清偿债务后，质权人应将质押物交还出质人。债务人不清偿债务的，债权人有权出售质押物以价金优先受偿。

●抵押。抵押是指债务人或第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。债权人享有这种权利称为抵押权。提供财产作抵押的人，称为抵押人；接受抵押的债权人称为抵押权人；被抵押的财产称为抵押物。

抵押权必须登记，否则没有法律效力。如为意定抵押，更应以公证书的形式登记。

仅下列物及权利才能作为抵押的标的：①农用及都市房地产；②地上权；③因批给澳门地区财产而生之权利，但此抵押须按照特别法所规定的情况或遵守有关移转特许权利的法律规定而设定；④上述各项所指的物及权利的用益权；⑤为抵押效力而被法律视为等同于不动产的动产。

对房地产中可构成独立所有权而不丧失其不动产性质的各部分，得分别设定抵押权。共有物或共有权利的份额亦可作抵押。共有物或共有权利经债权人同意作出分割后，仅以属于债务人的部分为抵押权的标的。对夫妻共有财产中的一半及对未分割遗产的份额，均不得设定抵押权。

《澳门民法典》规定，如约定在债务人不履行给付时债权人可将抵押物据为己有的，不论该约定先于或后于抵押权的设定而订立，均属无效。禁止拥有被抵押财产之人转让该财产或在其上设定负担的约定，但可约定该等财产一经被转让或设定负担的，抵押债权即到期。

此外，法律还规定两种抵押权，即司法裁判抵押权和意定抵押权。前者为法院命令债务人以金钱或其他可代替物作出一项给付的判决，即使尚未成为确定判决，已足以作为对债务人任何财产作抵押权登记的凭证；如给付尚未结算，则得以有关债权可能具有的价额登记抵押权。后者为因合同或单方意思表示而产生的抵押权。意定抵押权设定后，财产的拥有人仍可将之再抵押，在此情况下，如其中一项抵押权消灭，则有关财产均全部用作担保其余的抵押债务。设定或更改意定抵押权的行为，如其所涉及的财产属须经过公证书方可有偿转让的财产，则必须以公证书或遗嘱的方式作出。

抵押权可因下述任一原因而消灭：①所担保的债务消灭；②有利于取得被抵押房地产的第三人的时效完成，此时效于取得登记作出后经过15年，及债权到期后经过5年而完成；③抵押物消灭；④债权人放弃。但放弃应明示作出，无须经债务人或抵押人接受而产生效力。

●优先受偿权。指法律基于债权的形式原因而赋予特定债权人优先于其他债权人受偿的权能，而该优先受偿权的成立无须取决于登记。

优先受偿权分为动产一般优先受偿权和特别优先受偿权两种。前者为属于债务人的所有动产价值；后者的范围仅包括债务人特定财产的价值，如诉讼开支所生的债权、因某一导致民事责任的事实而生的受害人的债权、智力作品创作人基于出版合同而享有的债权、因须支付予澳门地区的房屋税而生的债权，以及因物业转移和继承及赠与税而生的属于澳门地区的债权等。

特别优先受偿权与第三人的一项权利发生冲突时，以先取得的权利为优先。

优先受偿权消灭原因与前述抵押权消灭的原因相同。

●留置权。留置权是指物的持有人就其物所生的债权未受清偿前不将该物交给所有权人的权利。债务人不履行债务时，持有人有权依法将留置物折价，或以变卖该物的价款优先得到偿还。

享有留置权的人对下列物有留置权：①运送人因运送而生的债权，对所运送的物；②旅舍主人因提供住宿而生的债权，对住客携至旅舍或其附属设施的物；③受任人因受委托作出的行为而生的债权，对为执行委托工作而收受的物；④无因管理的管理人基于无因管理而生的债权，对其为执行管理事务而管理的物；⑤受寄人及使用借贷的借贷人因有关合同而生的债权，对因该等合同而收受的物；⑥在移转或设定物权的预约中，已获交付本约合同标的物的接受许诺人，因可归责于他方当事人的不履行而生的债权，对该物；⑦拾得人将拾得物返还物主后，有权就所受的损失及作出的开支收取赔偿的请求权，并对该拾得物享有留置权。

留置权涉及动产时，留置权人享有质权人所拥有的权利和负担的义务；留置权如涉及不动产时，留置权人在尚未交出留置物时，有权按抵押权人执行抵押物的规定执行留置物，并有权优先于债务人的其他债权人受偿。涉及不动产的留置权优先于抵押权。

留置权消灭的原因与抵押权消灭的原因相同。同时，留置权亦因交出留置物而消灭。