律师为买受人购买新建商品房提供法律服务

出处：按学科分类—政治、法律 中国民主法制出版社《中国律师执业手册》第502页（14094字）

第一节 商品房认购(预订)

2．3．1．1 签订认购(预订)书的前提条件

由于协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，往往要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等)，要求买受人交付一定的定金。

由于商品房开发的特点，开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的，属于类似意向书的法律文件。而就已经取得商品房预售许可证的项目所签订的订购协议，则具有预约签订正式合同的协议的特点，所交付定金应视为签约定金。

2．3．1．2 认购书(预订书)的基本内容

签署认购协议时，注意认购协议应包括以下基本内容：当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。由于认购协议系由出卖人制订，国家有关行政机关对订立认购协议无任何限制性规定，因此，买受人对认购协议内容一定要认真审核，防止出卖人在认购协议中设置对买受人不公平的条件。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

2．3．1．3 定金的处理

定金是认购协议中一个很重要的内容，也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，定金就按法律规定的没收或双倍返还处理。但是，如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

认购协议中常常出现订金、押金等字眼，这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金可能会被法院或仲裁机构认定具有定金的性质。

律师为买受人提供商品房交易法律服务时应当提示买受人，必须在合同约定的预约签订正式合同的期限内与开发商协商正式合同的内容并应留下书面记录，避免出现如因故未能签订正式合同，开发商以买受人未进行过协商或买受人因无法证明与开发商进行过协商而导致定金被没收的情形。

第二节 商品房销售广告

2．3．2．1 广告审查

对商品房(包括销售和现房销售)销售广告，律师要提示委托人认真审查其是否具备以下必须载明事项：

1．开发企业名称；

2．中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；

3．预售许可证号。

如果以上事项欠缺，购房者就应慎重或再作仔细调查。如广告中出现“本广告仅作参考。广告中具体确定的内容，可作为购房合同附件”等内容，则应签订合同对合同条件与广告内容是否相符给予更多的关注。

2．3．2．2 禁止发布销售广告情形

律师应提示买受人，具有下列情形的，禁止发布销售广告：

1．在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；

2．在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；

3．司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；

4．预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；

5．权属有争议的；

6．违反国家有关规定建设的；

7．不符合工程质量标准，经验收不合格的；

8．法律、行政法规规定禁止的其它情形。

2．3．2．3 要约邀请与要约的区别

审查广告，律师要提示委托人特别要注意要约邀请与要约的区别，商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

律师应当提示买受人，为避免因对未写入合同的广告内容的属性发生争议而影响买受人的利益，应要求开发商将影响购房意愿的广告的内容写入正式合同或补充协议中。

第三节 商品房预售

2．3．3．1 商品房预售条件

律师应提示买受人，商品房预售应当符合下列条件：

1．开发商应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。

2．已取得建设用地规划许可证；

3．已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

4．持有建设工程规划许可证和施工许可证；

5．已办理预售登记，取得《商品房预售许可证》；

6．开发商已签订前期物业管理合同。

7．已确定竣工及交付日期；

8．已符合当地地方法规、行政规章及行政机关规定的开发程序规定的预售条件。

2．3．3．2 无证预售的风险

《商品房预售许可证》是衡量商品房预售行为是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。律师应提示买受人，未依法取得商品房预售许可证而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的，均属无证预售行为，在法律上无效。但如果开发商在买受人起诉前取得商品房预售许可证，合同可被认定为有效。

买受人应当要求开发商出示《商品房预售许可证》，买受人应认真查验该证记载的内容是否与实际情况一致，特别是在开发商对同一项目实行分期开发或分阶段施工时，应验证已有的商品房预售许可证是否包含所要预购的商品房。

第四节 商品房现售

2．3．4．1 商品房现售条件

律师应提示买受人，商品房现售应当符合以下条件：

1．符合2．3．3．1项第1至第6点的条件。

2．商品房已竣工验收合格。

3．供水、供电、供热、供气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者确定施工进度和交付日期。

2．3．4．2 返本销售的禁止和售后包租的限制

律师应提示买受人，根据建设部的有关规定，开发商不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；开发商不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

第五节 预售环节的商品房买卖合同

(大部分内容亦适用于现售合同)

2．3．5．1 签约前审查

买受人委托的律师在签署合同前，要认真审核开发商的销售许可文件及其他有关文件＼资料，包括但不限于：

1．本指引2．3．3．1项项下的证件、文件和资料。

2．规划总平面图并了解该小区的规划条件。

3．代理销售的，代理商的营业执照及资质证书及委托销售证明。

4．临时业主公约。

5．到房屋行政管理部门调查买受人欲购买的房屋之前是否存在一房二卖或被抵押的情形。

2．3．5．2 签约时买受人对房屋面积的知情权和开发商的义务

对商品房面积计算依据，买受人拥有知情权，开发商也有告知义务。开发商销售(包括预售、现售)商品房时，应在售楼地点将有关房屋建筑面积计算资料或测算资料进行公示，供购房者查阅。

签署商品房预售合同时，买受人可要求查看面积计算表或测算表，开发商应向购房者提供《房屋建筑面积计算表》；签订房屋交接书或签订商品房现售合同时，开发商应向购房者提供《房屋建筑面积测算表》；前述两表中《房屋公用部位建筑面积说明》中必须将分摊的共有部位全部列明，并能与建筑平面布置图对照查核。

2．3．5．3 商品房买卖合同的文本

律师应提示买受人，为便于在房地产登记机构进行预售登记或产权登记，商品房买卖应采用建设部、国家工商总局联合发布的《商品房买卖合同》示范文本，或者各地房屋行政管理部门同意的其他合同文本，买受人应特别注意《商品房买卖合同》范本中开发商已填上内容的空格部分，该部分的内容极易损害买受人的利益。

出卖人往往会制定补充协议，买受人应仔细审查补充协议，补充协议的内容往往容易损害买受人的利益。

2．3．5．4 面积差异的处理

律师应提示买受人，按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同没有约定或约定不明确的，按以下原则处理：

1．面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；

2．面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

由于开发商往往会改变面积差异的处理方式，故应特别提醒买受人予以注意。

还应注意，开发商提供的格式合同往往有“如对面积发生争议，委托某一机构进行测量”的内容，律师应提示买受人，应当增加“如对该机构的测量结果仍有异议，可另行委托测量”的内容。

2．3．5．5 套内建筑面积与分摊的共有面积

律师应合理提示委托人，商品房建筑面积由套内面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为买受人独立产权，分摊的共有建筑面积部分为买受人与其他相关业主的共有产权，买受人依法对其享有权利，承担责任。

律师应提示买受人，按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并可约定如建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。

2．3．5．6 付款方式

律师应当提示买受人，注意采用按揭付款方式的风险：

1．合同中往往有不按时办理按揭的买受人应向开发商支付违约金的条款。

2．合同中往往有因买受人的责任导致无法办理按揭的，如双方无法就改变付款方式达成一致而买受人要求解除合同的，则买受人应向开发商支付违约金的条款。

2．3．5．7 交付期限

1．律师应当提示买受人，合同一般约定，以建设方、设计方、勘察方、施工方、监理方等五方验收合格为交付条件，但这种验收不是逐套验收，而是抽查验收，不能保证每套房屋实际上均符合交付条件，因此，应当在合同中加上“开发商应当出示本合同项下的单套商品房验收合格的证明”的条款。

2．合同第八条第二款为可以延期交房的条件，律师应当提示买受人，如合同条款中有“因政府原因导致的停工及因开发商设计变更或开发商所不能控制的原因导致的逾期交房可以免责”的条款，则应要求取消这一点。另外，合同应明确约定，逾期竣工以后再出现法定或约定的免责事由的，不应免责。

2．3．5．8 发商逾期交房的违约责任

一般开发商会在合同中对逾期交房约定较轻的违约责任，律师应提示买受人要求提高。

2．3．5．9 规划、设计变更的处理

律师应提示买受人，房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房，应要求在合同中写明：签订《商品房买卖合同》后，规划条件和已作出的设计是合同内容，房地产开发企业不得变更规划、设计。

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。

律师还应当提示买受人，在合同中加上“因容积率、建筑层数、建筑密度、建筑层高、绿地率、基础设施、公共配套等发生变化的，应当参照前两款执行”的内容。

买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。

2．3．5．10 关于装饰、设备的标准

律师应当提示买受人，注意合同的附件三中的装饰标准及配套设备的品牌、规格、型号等，如其中有“高级品牌、顶级产品”等内容时，应要求明确品牌名称、规格、型号等具体内容；

律师应提示买受人，如希望在装饰、设备出现与合同约定不一致时获得差价部分的双倍赔偿，则应在合同中予以明确约定。

2．3．5．11 关于基础设施、公共配套建设的正常运行

律师应当提示买受人，合同在这方面往往约定的不完整、不详细，应当将主要的基础设施及公共配套建筑明确列出，包括但不限于：水、电、排水、电梯、停车场、全部小区道路和绿化(景观)、管道煤气、电信、有线电视等。

律师应提示买受人，上述设施等的交付时间不应晚于房屋交付时间，否则等于交了房仍无法正常使用。律师还应提示买受人，如合同内容为：“达不到上述条件的，逾期期间减收物业管理费”，类似的约定为无效约定，因前期物业管理公司与开发商不是同一企业法人，应改为“由开发商代交减收的物业管理费。”

2．3．5．12 关于产权登记

1．律师应提示买受人注意，由开发商提交房屋产权登记备案资料的时间不能过长，不宜超过一年。

2．律师应提示买受人注意，如因开发商责任导致买受人无法按时取得房屋产权证明的违约金应按日计付，而不应接受一次性支付违约金的条款。

2．3．5．13 关于合同第十七条

1．商品房所在楼宇的屋面使用权及外墙使用权应约定属于全体业主。

2．楼宇和小区的命名权应约定在房屋交付使用后归全体业主。

2．3．5．14 关于前期物业管理

律师应当提示买受人，要求开发商向买受人出示开发商与前期物业管理公司签订的前期物业管理合同并复印该合同，注意合同条款可能会损害业主利益。

2．3．5．15 关于业主临时公约

律师应当提示买受人，业主临时公约对业主有约束力，应向开发商索取副本．

2．3．5．16 关于合同附件与补充协议

合同附件与补充协议，即使不交付备案也属有效的法律文件，因此，律师应当提示买受人认真研读合同附件与补充协议。

2．3．5．17 项目转让与预售合同的处理

律师应提示买受人，应在合同中约定，如开发商将开发项目转让给他人且转让前已经进行商品房预售的，转让人应当将项目转让的情况书面通知买受人。买受人有权在接到书面通知之日起一定期限(可以约定)内要求解除商品房预售合同。买受人未按照前款约定要求解除商品房预售合同的，应当由项目受让人继续履行商品房预售合同。

2．3．5．18 土地使用权同时转让

律师应提示买受人，房屋销售时，房屋所有权和该房屋使用范围内的土地使用权同时转让。房屋分层、分套转让时，该房屋占用范围内的土地使用权整体不可分割；买受人按照分层、分套房屋的建筑面积，取得相应比例的土地使用权。

2．3．5．19 对开发商违反诚信原则的惩罚

律师应提示买受人，出现下列五种情形并导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可请求返还购房款及利息、赔偿损失，并可请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

1．开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

2．开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

3．开发商故意隐瞒所售房屋已经出售给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；

4．商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的；

5．商品房买卖合同订立后，开发商又将该房屋出卖给第三人者的。

第六节 商品房代理销售和包销

2．3．6．1 商品房的代理销售

律师应提示买受人，开发商委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。开发商应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。买受人有权查阅开发商出具给代理销售机构的授权委托书。

受托房地产中介服务机构销售商品房时．应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用(含不得加价销售)。商品房销售人员应当经过专业培训。

2．3．6．2 商品房的包销

律师应提示买受人，开发商与他人(包销人)可订立商品房包销合同，约定开发商将其开发建设的房屋交由包销人以开发商的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。包销人可以高于包销合同约定的价格向购房人出售包销的商品房。

但是，开发商未经包销人同意，自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人可要求出卖人赔偿损失。

在包销关系中，如果开发商、包销人和买受人对各自的权利义务没有明确约定或约定不清的，买受人与开发商发生商品房买卖合同纠纷，包销人为诉讼参加人。

包销人不具备房地产开发经营资质或商品房中介、经纪资质，不应影响包销合同的效力。

第七节 购房贷款

2．3．7．1 商品房买卖贷款协议、担保协议和／或保险合同

购买住房会涉及住房公积金个人购房贷款协议、或商业性个人住房贷款协议，公积金贷款还要签署个人住房置业贷款担保协议，商业贷款银行会要求进行投保，需与保险公司签署保险合同。

购买非住宅商品房只能以商业贷款的形式办理贷款并以商品房作抵押，同样也要签署保险合同。

2．3．7．2 非居住房屋贷款

非居住房屋只能申请银行商业贷款，具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。

2．3．7．3 贷款合同与商品房买卖合同

律师应提示买受人，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，开发商应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人可要求解除商品房担保贷款合同的。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，开发商应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

第八节 商品房的交付使用及其质量保证

2．3．8．1 商品房交付使用的定义

律师应提示买受人，商品房的交付由物的交付和权利的交付组成。物的交付即对房屋的转移占有，权利的交付即房地产权利的转移登记。如果当事人没有另外约定，物的交付即房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。交付的后果是：房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2．3．8．2 商品房的交付要求

律师应提示买受人，开发商应当按照合同约定，将符合交付使用条件已取得交付使用许可证(住宅)或房地产权证(“大产证”)的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中的约定的其他原因，需延期交付的，开发商应当及时告知买受人。

开发商销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一样，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。

2．3．8．3 交付时应提供的文件

销售商品住宅时，开发商应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称规定)，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。买受人还可要求开发商提供实测面积的有关资料。

《住宅质量保证书》应当包括以下内容：

1．工程质量监督部门核验的质量等级。

2．基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

3．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

4．用户报修的单位答复和处理的时限。

《住宅使用说明书》应当对住宅的结构、性能和各部位(部件)的类型、性能标准等做出说明，并提出使用注意事项，一般应包括以下内容：

1．开发单位、设计单位、施工单位，委托监理的应注明监理单位。

2．结构类型。

3．装修、装饰注意事项。

4．上水、下水、电、燃气、热力、通讯、消防等设施配置的说明。

5．有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项。

6．门、窗类型，使用注意事项。

7．配电负荷。

8．承重墙、保留墙、防水层、阳台等部位注意事项的说明。

9．其他应说明的问题。

2．3．8．4 商品房的保修责任

律师应提示买受人，开发商应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定，保修期从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。

在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，开发商应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。商品住宅委托物业管理公司等单位维修的，应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，开发商不承担责任。

2．3．8．5 商品房质量与合同解除

律师应提示买受人，商品房交付使用后，买受人认为主体结构不合格的并经合法程序确认的，有权要求退房；因此给买受人造成损失的，开发商应当依法承担赔偿责任。

因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人也可要求解除合同和赔偿损失。

第九节 住房专项维修基金

2．3．9．1 首期维修基金的交纳

由于新建商品房首期维修基金的交纳方式各地的规定有差异，律师应提示买受人，如当地规定开发商也应交纳首期维修基金的，应注意检查该基金是否确已交纳。

维修基金的交纳标准，各地规定有差异，律师应熟悉了解。

2．3．9．2 维修基金专户的开立

律师应提示委托人，维修基金应开立专户，应当以一个物业管理区域为单位，按每幢住宅立帐，并分列每套住宅单元的分户帐；一幢住宅有两个或者两个以上门号的，按门号立帐，并分列每套住宅单元的分户帐。

业主委员会成立前，维修基金由物业所在地的区、县房地产管理部门代为监管，本息归业主所有，任何单位和个人不得使用。

业主委员会成立前发生的物业维修、更新，不得使用维修基金，其费用由开发商承担。

2．3．9．2 首期维修基金的交纳时限

律师应提示委托人，新建商品住宅的开发商和业主应当按照下列规定的时限交纳首期维修基金：

1．开发商应当在办理新建商品住宅所有权初始登记前将该新建商品住宅的维修基金存入专户银行。

2．买受人应当在办理房地产权变更登记前将所购商品住宅的维修基金存人专户银行。

第十节 商品房买卖转移登记和权证办理

2．3．10．1 未经登记不得对抗第三人和不发生物权转移

律师应合理提示买受人，商品房买卖应办理登记手续，未办理登记，不影响合同效力，但不得对抗善意第三人。未办理登记手续，商品房的所有权也无法转移。

2．3．10．2 商品房买卖转移登记

商品房买卖转移登记的申请人是买卖合同的双方当事人

2．3．10．3 预售登记

预购商品房的预售登记又称为预售备案或预售备案登记，申请人应是商品房预售合同的双方当事人。

2．3．10．4 房地产权证(小产证)的办理时限

律师应提示买受人，除合同有特殊约定外，由于出卖人的原因导致买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任：

1．商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

2．商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；

3．商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90天。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。