预防及保存程序

出处：按学科分类—政治、法律 中山大学出版社《澳门特别行政区法律通览》第224页（8267字）

(一)效力之中止

1．行政行为效力之中止

在下列情况下，得中止行政行为之效力：①有关行为有积极内容；②有关行为有消极内容，但亦有部分积极内容，而中止效力仅限于有积极内容之部分。

2．正当性及要件

同时具备下列要件时，法院须准许中止行政行为之效力，而中止效力之请求得由有正当性对该等行为提起司法上诉之人提出：①预料执行有关行为，将对申请人或其在司法上诉中所维护或将在司法上诉中维护之利益造成难以弥补之损失；②中止行政行为之效力不会严重侵害该行为在具体情况下所谋求之公共利益；③卷宗内无强烈迹象显示司法上诉属违法。

如有关行为被判决或合议庭裁判宣告无效或法律上不存在，而该裁判或合议庭裁判正被提起上诉，则只要具备上款①项所指之要件，即可中止该行为之效力。对于属纪律处分性质之行为，无须具备第一款①项所指之要件，即可准许中止其效力。即使法院不认为已具备第一款②项所指之要件，如符合其余要件，且立即执行有关行为会对申请人造成较严重而不成比例之损失，则仍得准许中止该行为之效力。

上述第一款所指之要件虽已具备，或出现上款所指之情况，但对立利害关系人证明中止有关行为之效力对其所造成之损失，较执行该行为时对申请人所造成之损失更难以弥补，则不准许中止该行为之效力。

3．已被执行之行为

行为之执行并不影响中止该行为之效力，只要此种中止会在该行为仍产生或将产生之效力方面，为申请人或其在司法上诉中所维护或将在司法上诉中维护之利益带来重大好处。

如已准许中止已被执行之行为之效力或以上条第五款之规定为依据拒绝中止其效力，司法上诉人及对立利害关系人得申请对司法上诉进行紧急审判，而有关期间缩短一半。

4．提出请求之时刻及形式

提出有关中止效力之请求须通过于下列时刻提交专门申请书为之，并以一次为限：①提前司法上诉前；②与司法上诉之起诉状一并提交；③在司法上诉待决期间。

申请书按情况提交予有管辖权审理有关司法上诉之法院，或有管辖权审理对已作之判决或合议庭裁判提起之上诉之法院。

申请人应于申请书中指出其本身以及因中止有关行为效力而可能直接遭受损失之对立利害关系人之身份、居所或住所，指明有关行为及指出作出行为者之身份，并以分条叙述方式详细列明请求之依据，以及附具其认为必需之文件；如请求中止有关行政行为之效力系在提起司法上诉前提出，须依据本法第四十三条(即起诉状之组成条)之规定证明该行为已作出，以及证明已就该行为作出公布或通知；如未作出公布或通知，则须证明提起司法上诉之期间之起算日。

如在司法上诉待决期间提交申请书，申请人亦应指明有关诉讼程序。

如有对立利害关系人，申请人应附具申请书复本，数目为对立利害关系人人数再加一。

5．指出对立利害关系人之身份

如申请人不知悉对立利害关系人之身份、居所或住所，应预先申请取得载有该等身份资料之行政卷宗之证明。此项证明，应由行政机关于24小时内发出。

如未有发出证明，则申请人须致予行政机关之申请之复本及表明已递交该申请之收据附于要求中止行为效力之申请书一并提交，且须指出其所知悉之对立利害关系人之身份、居所或住所。

如适用上款之规定，则办事处须于就申请书之提交作出登记后，立即将申请书提交法官或裁判书制作人，以便命令通知行政机关在2日内提交所申请之证明。

对未履行上款最后部分所指通知内之要求之情况，适用经作出必要配合之第五十五条(即行政卷宗之移送条)第五款及第六款之规定。

6．作成卷宗、驳回及传唤

如要求中止行为效力之请求系在提起司法上诉前提出，则于就中止所作之裁判确定后，须立即将有关卷宗并附于正待决或将待决之司法上诉之卷宗内；在其他情况下，有关申请系以附文方式作成卷宗。

如申请书本身或其组成方面存有形式上之缺陷或不当之处，则适用经作出必要配合之第五十一条规定(即关于“补正批示”的规定)。

在就申请书之提交作出登记后，不论有否预先作出批示，办事处须立即同时传唤行政机关及如有之对立利害关系人，以便其于10日期间内答辩，并向其送交申请人所附具之复本；但不影响上款规定之适用。

如适用上条第四款之规定，办事处仅在行政机关作出答复或作出答复期间届满后，方作出传唤。

如行政机关不作答复，办事处须传唤申请人所指之对立利害关系人。

对尤其因行政机关不作答复而不能确定身份之对立利害关系人，或对居所或住所不为人知悉之对立利害关系人作出传唤，系通过告示及刊登公告为之，该告示须于作出其余传唤之日张贴于法院。

如要求中止行为效力之请求系在司法上诉待决期间提出，则以通知方式召唤已被传唤参与司法上诉之行政机关及对立利害关系人参与有关程序。

任何未获传唤之利害关系人，只有在卷宗送交法官以作裁判或送交裁判书制作人以便交予评议会前，方得参与有关程序。

7．暂时中止及不当执行

行政机关接获传唤或通知后，不得开始执行或继续执行有关行为，并应尽快阻止有权限部门或利害关系人执行或继续执行有关行为。

如行政机关于3日期间内以书面说明理由，认定不立即执行有关行为将严重损害公共利益者，则不适用上款之规定；但属第一百二十一条第二款(即预料执行有关行为，将对申请人或其在司法上诉中所维护或将在司法上诉中维护之利益造成难以弥补之损失)所指之情况除外。

作出上款所指之认定时，须立即告知法院。

不依据上述第二款及第三款之规定说明理由及作出告知而开始执行或继续执行有关行为，或已作之执行被法院裁定所依据之理由不成立时，均视为不当执行。

在关于中止行为效力之裁判确定前，申请人得请求该待决程序所在之法院，为中止行为之效力而宣告不当执行之行为不产生效力。

上述附随事项须于中止行为效力之卷宗内进行。

请求宣告不当执行之行为不产生效力后，法院须听取行政机关陈述，而陈述期间为5日，如检察院非为申请人，则陈述期间为3日。

在终审法院及中级法院中，有关裁判由裁判书制作人作出。

8．机关、其据位人、公务员或服务人员之责任

机关、其据位人、公务员或服务人员须按第一百八十七条之规定(即有关违法不执行法院在行政上之司法程序中作出之裁判)，对不当执行承担民事、纪律及刑事责任。

9．程序随后之步骤

如行政机关不作答辩，或无人陈述中止行为效力将严重侵害公共利益，则法院须视第一百二十一条(正当性及要件)第一款(2)项所规定之要件已具备；但根据案件之具体情况，认为该严重侵害属明显或显而易见者除外。

附具答辩状或有关期间届满后，将卷宗送交检察院，以便其在两日内作出检阅，其后将卷宗送交法官以作裁判，或送交裁判书制作人以便其在评议会下次会议中将之提交而无须作检阅；仅当任一助审法官提出请求时，方须作出检阅，在此情况下，在该次会议举行之下次会议中作出裁判。

10．裁判及其制度

如裁判书制作人认为明显出现妨碍审理请求之情况，得独自作出有关裁判。亦得设定中止行为效力之期限或条件。

中止行为效力之裁判，须尽快通知行政机关，以便其遵行。

中止行为效力之裁判应立即遵行。

为上款规定之目的，有权限之行政机关不得开始执行或继续执行有关行为，并应尽快阻止有关部门或利害关系人执行或继续执行该行为，且有义务采取必须之措施消除已作出之执行及消除已产生之效力。

行为效力之中止维持至司法上诉之裁判确定时止，但另有规定者除外。

如要求中止行为效力止请求系在提起司法上诉时提出，而申请人在其对可撤销之行为可提起司法上诉期间届满时仍未提起有关司法上诉，则有关中止即告失效。

11．中止规范之效力

可依据本法典之规定对载于行政法规之规范提出争议，得中止该等规范之效力。

本节之规定经作出必要配合，尤其是下列配合后适用于上款所指之效力中止：①提及司法上诉时，视为指对规范提出争议；②提及宣告行政行为无效或法律上不存在时，视为指宣告规范违法；③提及行政机关时，视为指制定规范者；④须依第九十二条(即步骤条)第三款之规定传唤对立利害关系人，不论有否预先作出批示；答辩期间自公开有关规范之日起算。

如要求中止规范效力之请求系在要求宣告有关规范违法之请求前提出，而中止效力之裁判确定时起30日期间届满时仍未提出要求宣告违法之请求，则有关中止即告失效。

(二)勒令作出某一行为

1．前提及步骤

如行政机关、私人或被特许人违反行政法之规定或违反因行政行为或行政合同而生之义务，或行政机关及被特许人之活动侵犯一项基本权利，又或有理由恐防会出现上述违反情况或侵犯权利之情况，则检察院或利益因受上述行为侵害而应受司法保护之任何人，得请求法院勒令有关行政机关、私人或被特许人作出或不作出特定行为，以确保遵守上述规定或义务，或不妨碍有关权利之行使。

上述请求得在采用能适当保护勒令旨在维护之利益之行政程序上之手段或诉讼手段前提出，或在采用该手段期间提出；如所采用之手段具有诉讼性质，则该请求构成附随事项。

如通过中止效力之途径即可确实维护欲以要求作出勒令之请求保护之利益，则不得提出该请求。

申请一经提出，法官或裁判书制作人须命令传唤申请所针对之人，以便其于7日期间内答辩。

如有关请求系在诉讼待决期间提出，而该申请所针对之人在该诉讼中已被传唤者，则以通知方式召唤其参与有关附随事项。

如检察院非为申请人，则其后须听取其陈述，并在完成必需之措施后，适用本法典一百二十九条(程序随后之步骤)第二款之规定。

在特别紧急之情况下，法官或裁判书制作人得以附理由说明之批示，缩短申请所针对之人之答辩期间及检察院之检阅期间，或免除对该人之听证。

基于出现争议事宜之复杂性，法官或裁判书制作人得随时命令改为按照对行政行为提起司法上诉之规定处理有关勒令之程序，但该程序仍具有紧急性质。

2．临时裁判

如免除对申请所针对之人之听证，则法院之裁判属临时性；如无以下各款所指之反对，则临时裁判转为确定性裁判。

申请所针对之人得自通知时起7日期间内对临时裁判提出反对，但须提交有关复本，以交予申请人。

反对具有中止勒令之效力，但临时裁判之标的在于使一基本权利得以行使者除外。

经听取申请人在按案件之紧急性而定出之期间内作出之陈述，及检察院非为申请人时，亦听取其在该期间内作出之陈述后，以及完成必需之措施后，法院审理有关反对之依据，并就要求作出勒令之请求作出终局裁判。

3．裁判

法院须于裁判中详细列明应作出或不应作出之行为，以及应履行该义务之人，并在应定出期限时，定出履行期限。

4．勒令之失效

勒令在下列情况下失效：①申请人在有关期间内未有采用能适当保护要求作出勒令之请求旨在维护之利益之行政程序上之手段或诉讼手段；②申请人虽已采用上述手段，但因其过失而未有促进有关程序或诉讼进行，或未有促进使该程序或诉讼得以继续之附随事项进行，以致该程序或诉讼停止进行逾90日；③在所采用之①项所指程序或诉讼中，作出对申请人之请求不利之决定，且在法定期间内对该决定未有提出申诉，或对其不可提出申诉；④所采用之①项所指程序或诉讼，因程序或诉讼程序消灭而终结，且在法律容许提起新程序或新诉讼之情况下，申请人在为此而定出之期间内亦无提起新程序或新诉讼；⑤要求作出勒令之请求旨在保护之利益不复存在。

如要求作出勒令之请求旨在保护之利益系通过无期限之行政程序上之手段或诉讼手段予以确保，且法院未根据案件之具体情况另定一期限，则为着上款(1)项规定之效力，申请人应自就该请求作出之裁判确定时起30日期间内采用该等手段。

如申请所针对之人作出或不作出有关行为，以致要求作出勒令之请求旨在保护之利益因获完全满足而不复存在，则勒令亦失效，而无须由法院宣告。

如勒令失效，而申请人曾在缺乏一般应有之谨慎下行事，则须对申请所针对之人所遭受之损害负责。

5．提出要求宣告失效之请求之步骤

勒令之失效系由法院应任何利害关系人或检察院附理由说明之请求而宣告，但属上条第三款所指之情况除外。

要求宣告勒令失效之申请一经作出，法官或裁判书制作人须命令通知要求作出勒令之申请人于7日期间内答辩。

如要求宣告勒令失效之申请由检察院作出，则在听取其陈述，并完成必需之措施后，法院须作出裁判。

(三)预行调查证据

如有理由恐防其后将不可能或难以取得某些人之陈述或证言，或不可能或难以通过鉴定或勘验查核某些事实，得于提起有关诉讼程序前取得该等人之陈述或证言，或进行鉴定或勘验。

申请书中应扼要说明需预先调查证据之理由，准确载明应预先证明之事实详细列明拟采用之证据方法，以及在须听取任何人陈述时指出该等人之身份，此外，还应尽量明确指出其将提起之诉讼程序之请求及依据，并指出欲采用有关证据所针对之人或机关；提交申请书时，许按拟通知之人之数目附具相应数目之申请书复本。

须向申请书中指出之人或机关作出通知，以便其参与有关准备行为及调查证据之行为，或在3日期间内提出反对。

如被通知者属无行为能力人、不确定人或失踪人，则须向检察院作出通知。如无通知检察院，则须听取其于3日期间内作出之陈述，其后法院在同等期间内作出裁判。

如作出上述第二款所指之通知极有可能引致无法及时实行所请求之措施，则仅须通知检察院。

在上款所指之情况下，须就已实行有关措施一事立即通知在申请书中指出之人或机关，而其有权于7日内申请存有可能时重新实行有关措施。

上述各项规定，经作出必要配合后，适用于在已提起之诉讼程序中提出之要求预行调查证据之请求。

(四)非特定之预防及保存措施

1．前提

私人有理由恐防某一行政活动对其权利或受法律保护之利益造成严重且难以弥补之侵害时，得申请采取按具体情况系适当之预防或保存措施，以确保其受威胁之权利或利益得到保护。

对用于涉及重要公共利益服务之动产或不动产，所申请采取之措施不得针对该动产或不动产之不可处分性。

如通过本章所规范之其余程序，即可确实维护藉提出要求采取措施之请求而欲保护之权利或利益，则不得提出该请求。

2．步骤

民事诉讼法关于非特定之保存及预行措施之规定，经作出必要配合后，适用于非特定之预防及保存措施，但不影响以下各款规定之适用。

当事人须于指定之询问日期及地点偕同所提出之证人到场；询问不得因证人或诉讼代理人缺席而押后。

在终审法院及中级法院：①仅得采纳书证及人证；②证言须在裁判书制作人面前作出，并将之作出书面记录。

调查证据后，适用本法典第一百二十九条(程序随后之步骤)第二款之规定。

第一百三十条(裁判及其制度)第三款至第六款之规定，经作出必要配合后，适用于命令采取措施之裁判。

命令采取之措施不得以担保代替。